2019年12月2日晚7点，厦大“远大”金融法论坛（总第55期）之“中美贸易新进展：美国外国投资委员会、出口管制、制裁”讲座在华人策略综合讨论B521教室举行。厦大“远大”金融法论坛是华人策略综合讨论金融法研究中心与福建远大联盟律师事务所学科共建项目，至今已举办55期。本次讲座有幸邀请到美国高盖茨律师事务所合伙人谢岚博士主讲，金融法研究中心主任刘志云教授以及法学院三十余位硕博同学参与了讲座。刘志云老师担任本讲座的主持人。
讲座伊始，刘志云教授介绍了本次讲座的嘉宾，并特别感谢了谢岚博士的到来。谢岚博士是美国高盖茨律师事务合伙人，主要从事与中国相关的跨境并购（包括外商来华投资与中国对外投资）、中国企业海外上市、合并前的反垄断申报以及公司与商务领域的法律服务，在代表国内及国外投资者进行与中国相关的跨 境交易业务方面拥有超过15年的丰富经验。谢岚博士擅长就各类跨境法律问题为客户提供服务，包括中国居民个人、国企或私企海外投资、外商在中国直接投资、公司重组、海外上市与资金募集、证券私募、外商投资企业的监管合规、在中国的合并前反垄断申报以及税务重组等方面的事务。
讲座开始，谢岚博士介绍了高盖茨律师事务的基本情况。高盖茨律师事务在全球有45个办公室，历史渊源悠久，世界排名名列前茅，具有广泛的影响力。接着介绍了该律所的史蒂文·希尔律师，其精通国际贸易法规合规和执法事务，经验丰富，是该所的主干律师之一。
讲座正式进入主题，谢岚博士首先介绍了当前中贸谈判的局势。从关税及其他美国进口问题以及技术转移、制裁问题来看，中美贸易状况渐趋复杂化。美国外国投资委员会（CFIUS）通过《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）增强了审查力度，审查范围延伸到《外国投资风险现代化法案》（FIRRMA）及《出口管制改革方案》（ECRA）规定的“新兴”和“基础”技术。并且，出口管制和其他技术转移与制裁问题也越来越多，如华为及其他指定实体、被海外资产控制办公室（OFAC）指定所带来的限制/制裁风险等等。在谈及最近中美贸易谈判的最新进展时，谢岚博士提到因为某些敏感问题的存在，可以说这方面是不确定的。谢岚博士尤其提到我们要通过现象看本质，他用“冰山一角”的比喻来分析中美贸易战。大规模的与关税有关的贸易措施是特朗普政府采取的，这才仅仅是冰山之一角，关税为“一角”，而“冰山”在特朗普执政之前就已存在。这是一个长期的，很大的矛盾，涉及国家安全。其本质是高精尖技术集中的技术强国和制造能力很强的国家之间的矛盾，后者渴望技术升级，而前者担心技术转移出去的话影响其固有地位。“冰山”甚至涉及政治层面，不是某一个单独的利益群体的关注。而我们看到的提高关税的措施只是表面的，所以关税的措施不是我们真正担心的，换一个总统就不一定采取这个措施了，因为在特朗普之前也没有哪个总统采取过如此大规模的关税措施。
然后，谢岚博士宏观的提到了本场讲座将要讨论的美国法律制度，这主要是由美国商务部工业和安全局（BIS）负责实施的《出口管理条例》（ERA）、由美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）负责实施的相关法令、条例及行政命令（OFAC条例）以及与美国外国投资委员会（CFIUS）有关的法律制度。
接下来，谢岚博士分三个方面重点介绍了美国的与出口和制裁有关的法律制度。第一是基于“美国人士”的限制，这主要由海外资产控制办公室（OFAC）的制裁条例管辖。“美国人士”包括：国美公司及实体、美国公民及永久居民（无论其居住地点位于何处）、在美国境内的外国人士（就古巴与伊朗而言，该定义更加宽泛）。此处的相关交易主要涉及两个方便，即禁运的国家与禁运的便利。在全球化的视野下，基于“美国人士”的限制措施的逻辑是通过制约自己国内的人的行为，达到影响对方的效果。第二是基于物品的限制，这主要是美国工业和安全局（BIS）根据《出口管理条例》的规定所实施的限制。该限制适用于《出口管理条例》规定的以下物品（商品、软件及技术）：在美国生产、在美国出口、包含超过最低允许范围的受管制的美国成分的外国物品，或使用美国技术直接生产的外国物品，也适用于全球任何地方的《出口管理条例》规定的物品，相关管控将继续跟随该等物品，包括其从外国到其他国家的转口或转移，还适用于以《出口管理条例》规定的物品进行交易的美国及非美国人士。谢岚博士还特别提到“视同”出口与转口，即技术与源代码。第三是相对有争议的二级制裁。在该制度下，对任何从事可制裁的行为（美国或非美国）人士均可对其进行是否采取制裁的评估，但是与美国领土、美国产品、美国金融系统及美国人士的关联性并非触发制裁的必要因素。美国政府拥有很大的自由裁量权，决定是否发生了可制裁的行为以及如已发生，将采取何种制裁措施，二级制裁主要由海外资产控制办公室/财政部及国务院执行。
在整体呈现美国的相关法律制度之后，谢岚博士介绍了具体的处罚措施。违反《出口管理条例》可能受到严厉的经济和刑事处罚，即使是在不知情的情况下可处三十万美元或所涉交易价值两倍（以高者为准）的经济处罚，刑事处罚则包括监禁，除此之外还有其他风险，如拒绝给予出口权、拒绝发放/撤销出口许可证、取消与美国政府订立合约的资格、重大负面报道和宣传、遭受其他司法管辖区的审查。另外，谢岚博士还特别提到了美国外国投资委员会管辖权的延伸。外国投资风险评估现代化法案（FIRRMA）将美国外国投资委员会（CFIUS）的管辖权延伸至传统上不属于CFIUS管辖范围的收购和投资项目，例如：对涉及关键技术或关键基础设施的美国企业的非控股性投资、外国投资者的特定权利变更导致外方对美国企业拥有控制权、某些房地产的收购、租赁及获得特许经营权，而该等房地产是机场/海港的整体或部分或“极为邻近”美国政府或军事设施，还包括导致外方可获取美国公民的敏感个人信息的交易，比如现在讨论热烈的抖音被CFIUS立案调查地事件。
对于现在讨论热烈的FIRRMA建议规则制订，谢岚博士也进行了分析。首先是非控股性投资。征求意见的条例将使CFIUS的管辖权扩大至下列任何一项对美国企业的非控股性投资行为：生产、涉及、测试、制造、装配、或开发一种或多种关键技术（注：该规定已经涵盖于“关键技术试点计划”中，该计划将在最终细则生效后失效）；拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施；持有或收集可能被以威胁国家安全的方式进行利用的美国公民敏感个人数据。但是要触发CFIUS的管辖权，投资事项须赋予外国人时下述权利：可获得任何“重大非公开技术信息”作为董事会或同等机构的董事或观察员（或提名该等职位的权利），或任何参与涉及敏感个人数据、关键技术和关键基础设施的某种决策（通过有股份表决权进行的除外）。CFIUS审查管辖权也存在例外，即外国投资人作为由美国人担任普通合伙人并管理的基金的有限合伙人以及来自白名单中所列“除外国家”的“除外投资者”。谢岚博士提出以上两种例外情况仍然存在一定的限制，因为第一种情况要求很严格，而第二种情况下的白名单中所列“除外国家”的“除外投资者”是少之又少的。其次是FIRRMA强制申报。需要或将/可能需要进行强制申报的情况包括：关键技术“试点计划”（生效中）——对美国关键技术公司的特定收购和投资；国有企业实施的特定收购（在拟定条例中规定）——任何导致收购涉及关键基础设施、关键技术或持有敏感个人数据的特定美国企业之“重大权益”的投资行为，且可能被由被外国政府拥有重大权益的特定外国人士以威胁美国国家安全的方式加以利用。再次是房地产/临近问题。拟议的细则将CFIUS的管辖权特别地扩大至给予外国人士至少三项“合资格的财产权”（例如：房地产的实际通行权）的“所涉房产”的购买、租赁和特许经营。此处的“所涉房产”指：位于机场或海港内/将作为机场或海港一部分的房地产邻近美国军事设施或美国政府设施且因与国家安全相关的理由而具有敏感性的房地产，包括：位于近200个指定的军事设施或其他设施和物业1英里范围内、位于某些特定的军事设施扩展范围内（100英里）的房地产。在这些严格的规则之下，仍然设置了和豁免的例外，位于“城市化区域”或“城市群范围内”、独立于住房单元与毗邻土地、与某些美国原住民实体所拥有的土地相关的交易、仅用于零售、住宿或食品服务的位于机场或海港内的土地、位于多单元商业办公楼内的办公场所（在特定条件下）、外国人士向他进行的抵押、贷款或类似采取安排均在豁免之列。
谢岚博士还对一些具体的事项进行了详细的介绍：其一，关键技术。CFIUS审查考虑外国收购与投资行为对美国“关键技术”的影响，《出口管理改革方案》（ECRA）要求商务部确定需要纳入CFIUS审查范围的“新兴”与“基础”技术。“新兴”技术是2018年11月拟议细则所确定的潜在技术类别（最终细则预计于2019年年底确定），如生物技术、人工智能/机器学习技术、微处理器技术、量子信息与传感技术等等，而“基础”技术也将在后续的拟议细则中提出，一经确定，ECRA要求新兴与基础技术在向特定国家（包括中国）出口、转口或转移时需接受管制。其二，华为指定实体清单。美国工业与安全局（BIS）的指定是清单（于2019年5月16日生效，于2019年8月21日新增一批实体）要求（美国或非美国）人士在直接或间接向任何指定的114家华为实体出口、转口或在美国内转移任何物品时必须获得许可（默认为不许可）。涉及受《出口管理条例》管辖的任何物品包括实体商品、软件和技术，也包括不受管控的“ERA99物品”。其三，《出口管理条例》的最低限度规定。这主要是针对针对含有超过最低限度的受管控的美国成分的外国生产的物品。管控与否取决于目的国，而非受限制方。就最低限度而言，伊朗、朝鲜、苏丹、叙利亚为10%，包括中国在内的所有其他国家为25%。其四，直接产品规则。这主要是针对以特定的受管控的美国技术直接生产的外国生产的物品（即使该物品不包含美国原产地成分），必须包含两个条件：第一，通常来说，外国生产的物品是由列于《商业用途出口管制清单》（CCL）中且出于国家安全原因受到管控的源于美国的因素制成；第二，受《出口管理条例》管制的外国生产的物品将根据一个出口控制分类编号（ECCN）以国家安全为由受CCL管制。
此外，谢岚博士还介绍了一些新近的法律规定。首先是第13873号行政命令（2019年5月15日）。该行政命令的主题是“保护信息与通信技术及服务供应链”。其次是政府合同方面的新限制。这些新限制包括三个方面：①2019《国防授权法案》（NDAA）第889条——关于禁止采用美国政府和通采购华为、中兴及其他“条例所涵盖的电信设备与服务”作为任何系统的重要或关键部件或作为任何系统组成部分的核心技术的禁令；②2019年8月13日签发的临时条例——要求美国政府的承包商与分包商披露其是否有意思提供“条例所涵盖的电信设备与服务”，且如其属任何系统的“重要或关键部件”或作为“任何系统组成部分的核心技术”，则可对其实施禁令；③2020年8月——禁止将扩展至与使用“以条例所管辖的电信设备或服务作为任何系统的重要或关键部件、或作为任何系统或服务”的实体达成任何合同（或延长或续订现有合同）的美国政府机构。最后是海外资产控制办公室（OFAC）条例。针对具体国家的限制可分为以下几类：①最严格的限制——对古巴、伊朗、朝鲜、叙利亚及乌克兰克里米亚地区的重大制裁，涉及上述国家（及其特别指定国民）的交易通常被禁止；②一定程度上的限制——对俄罗斯及委内瑞拉存在某些重大限制但并非广泛禁止，主要是“行业性”制裁、特别指定国民、实体清单所列当事方、《出口管理条例》限制；③较轻的限制——白俄罗斯、布隆迪等，主要针对与这些国家及其政府相关的特别制定国民。这些“清单式的”制裁计划会针对特定活动而将某些人士指定为特别指定国民，此处的特定活动主要是恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散、毒品贩运、网络相关犯罪/攻击、跨国犯罪组织。海外资产办公室的禁止事项十分广泛，并且非美国人士可能要对“导致”美国人士违反对其适用的OFAC条例或协助/教唆其他人士违反OFAC条例而受到处罚。海外资产控制办公室还制定了“50%规定”，即由一名或多名特别指定国民或行业性制裁实体直接或间接拥有50%或以上权益的实体将被视为特别指定国民或行业制裁实体，即使其未列于OFAC清单上。谢岚博士总结道，这些限制的背后都是基于国家安全的考量。
接着，谢岚博士谈到的是二级制裁与“附属性”指定。美国外交政策工具越来越频繁地授权对从事特定类型交易的非美国人士进行制裁，即使其完全在美国司法管辖区以外。而且对于是否实施二级制裁很大程度上给予自由裁量权，因此很难准确地评估风险。被指定为特别指定国民具有极大的破坏性，因其阻断美国人士以及不愿意遭受美国制裁风险的非美国人士的交易。对于“附属性”指定，大部分授权制裁的行政命令同时授权将向根据该命令制定为SDN的人士提供财政及物资支持的人士指定为SDN。这已经成为一种日趋流行的美国外交政策工具，例如，因从事惠及委内瑞拉国家石油公司（已被指定为SDN）的石化产品交易，特朗普政府已经制裁过个运输公司及其船舶。
谢岚博士最后提到我们要将理论与实践相结合，三十年之前和之后的关于国家安全的审查、出口管制、制裁的认识、观点以及法律制度的变化就很好的反映了这一点，理论不能脱离实践而必须紧跟实践的步伐。刘志云老师也表达他的学习体会，提到了英美法系的灵活性和精细性、以事实为导向是其优点，值得大陆法系借鉴和学习。我们要适时改变立场先行的思维方式，以更为全面和前瞻性的眼光看点问题。当大国利益全球化的时候，它的法律之手一定会伸向全球，积极保护自己的利益；当我们变成资本输出国的时候，我们应该思考如何应对这一变化，包括最近讨论比较多的“长臂管辖”问题，我们一直在谴责美国法律的“长臂管辖”，但是随着中国的国际化强度越来越大，利益遍布全球，我们也会需要“长臂管辖”这一法律武器维护自身利益。因此，我们应该多些理性，不要带着感情色彩批判工具，尤其是如何思考怎样去使用这些法律工具，以保护我们作为一个大国的遍布全球的利益。
在精彩绝伦的讲解结束之后，同学们表示受益匪浅，都积极提问以求了解更多有关中美贸易的问题。讲座进入热烈的提问和互动环节。
2018级经济法硕士生郭江提问：“如何平衡细则性的、技术性的规则的学习与宏观的理论的学习？”谢岚博士结合自身的经历进行了回答：“首先要考虑自己的方向，如果是要做宏观理论研究的话，可能大的方向是没有很大变化的，作为法律学者也要对具体的法律条文有一定的了解，但那不是重点所在，但是如果你的方向是实证法分析，那毫无疑问，你对规则要有个清楚的认识，因为很多时候应然和实然存在很大的差别。我们了解法条的目的就是要知道法律到底是什么样子的，这个对于职业是十分有帮助的。因为执业过程中我们实际运作的是法律规定，讨论的法律的实然状态，而非我们的法律立场。所以现在的学习过程中，可以结合自己的职业规划考虑，但很鼓励学生去接触法条。”
对于2018级法律硕士生张龙翔提出的如何看待先发优势和先发劣势的问题，谢岚博士解答道：“就是刚刚所提到的国家安全问题。我们要看到特朗普政府发动的关税贸易战这一现象的表层之下的底层问题，这个底层问题包括了很多矛盾，其中之一就是先发优势和先发劣势的问题。有先发优势的同时也会有先发劣势，中国想保住后发优势，但是美国想保住先发优势。在现在的情形下，美国的创新能力比较强，中国的消化能力比较强，美国要建立防火墙，因为不想创新优势丧失，中国则要打破防火墙，因为中国的消化能力没有源泉就会‘产能过剩’，在种博弈之中矛盾就产生了。”
2018级博士生温长庆问道：“跨境并购的时候，美国有时候会将中国国有企业的并购行为视为国家的政治行为，在美国的法律框架中，如何认定政府行为的概念？如果中国公司间接到美国上市的话，强制申报的问题如何解决？关于信息披露，美国要求中国企业披露要求中有三项，第一项是境内控制公司的审底稿，第二项是要求披露中国公司的党委组成，第三项是该公司多大额度的政府补贴，同一公平信息披露法为什么美国要对中国公司区别对待？”对于这些问题，谢岚博士回答道：“在改革开放初期，美国认为国有企业都是政府来投资，没有国有企业和政府的区别。但时过境迁，经过这些年商务界和法律界等的努力，已经很大程度上纠正了美国这种偏差的认识，现在在实务中，已经基本不存在美国将国企和政府混为一谈的现象了。对于第二个问题，党组织机构作出决定后董事会通过，这说明内部治理结构已经与的公司法规定不一样了，作为证监会、交易所来讲，它要保证投资者投资的公司和他所看的是一样的，如果一个公司除了股东会、董事会、监事会，还有一个隐性机构存在，这将增大风险。这并非区别对待，只是将其披露标准拉回到与大家一样的标准。如果党委在决策中起到重要作用就应该披露。对于第三个问题，这并不是一个法律问题，而是一个事实问题，如果存在与风险比较高的领域，风险防范机构机会对其风险进行防范。因为从历史的角度来看中概股造假的情况大量存在，所以普通法的思维很简单，就是要求提供会计底稿。对此，可能90%是事实，10%是感情色彩，因为人是感性的。如何解决？在一个法治社会，我们可以去游说、去诉讼、去宣传以改变偏见。”
2018级法律硕士生罗春阳提问关于国家安全与产业政策的问题。谢岚博士认为，普通法的思维是基于事实，不要试图去界定国家安全，不可能有一个法条明确规定什么是国家安全。正如不能让流动的水停住，经济状况是不断变化的，那么规定就应该相对灵活，如以前没有将个人敏感数据纳入国家安全，而现在纳入了国家安全的范围。在美国也没有明确的产业政策概念。美国政府不会去主导产业政策，它并非通过在产业政策进行保护，而是保护通过自由经济已经产生的优势。其保护优势，而不是运用产业政策产生优势。所以，我们在看这些制度的时候要跳出固有思维，要运用普通法的思维来看待。
2019级法律硕士生涂晨曦提问要进入外资所英语要达到怎样的水平。谢岚博士结合自己的经历进行了回答，他认为英语基本的听说读写要可以满足工作需要。现在也有很多国内所是很好的平台。毕业之后直接进外资所的并不多，一般都是工作一年两之后再进，工作经验很重要。
2016级博士生陈冽风提问关于实务中联邦法律与州法律的关系问题。谢岚博士回答道：“现在的投资行为基本上都涉及的是州的法律，具体的基本上都是州的法律，比较少涉及联邦的法律，因为联邦法律比较少规定具体的问题。”
2019级经济法硕士生黄真真提问关于工作经验的问题以及如何在实习和学习之间达成平衡。对此，谢岚博士认为，实习经历也比较重要，寒暑假可以去获得实习经验。在实习过程中可以明白将来工作要做什么，对业务有熟悉过程。至于如何平衡则是一个时间比例的问题，如何配比时间，没有准确地标准，根据个人的情况而定，但是实习经验还是有好处的。
两个小时的时光转眼即逝，讲座伴随着热烈的掌圆满结束。谢岚博士由表及里，深入浅出，以中美时局为视角，深刻分析了中美贸易战的表层和底层原因，介绍了美国外国投资相关法律制度，这不仅有助于开阔视野，也启发了新的思维模式，大家都表示受益匪浅。最后，刘老师再次向谢岚博士表达了欢迎和谢意，并期待谢岚博士能再次为大家传经送宝，指点迷津。
文｜涂坤
图｜黄真真