2020年11月21日晚，在法学院B220举办了21季第3期南强学术沙龙——“信息披露违法违规的法律责任”。本次学术沙龙邀请到了赵涛、曾振球、尤冰宁、张光辉、吴大希、张帆、陈弘、周兰秀、张伟昌、陈京等涵盖了证监局、法院、律所、公司等多个行业的法律实务界人士，以及华人策略综合讨论的王兰和史欣媛老师作为特邀点评嘉宾，肖伟老师和陈榆同学作为本次学术沙龙的主持人。在肖老师的简短开场后，由2019级硕士研究生刘善樊、朱迪和陈榆，以及2020级硕士研究生朱倩茹、姚宇涵和洪松六位主讲人就“信息披露违法的违规法律责任”这一主题与大家分享交流了自己研究成果。
本次学术沙龙分为上、下两个半场，上半场的主讲人为朱倩茹、刘善樊和朱迪，下半场的主讲人为姚宇涵、陈榆和洪松。
上半场
第一位展示的是朱倩茹同学，她主要围绕《证券法》第85条展开讨论，提出了两个问题：一是目前立法规定所有董事一律与发行人承担连带赔偿责任是否合理？二是董事证明“自己没有过错”的标准为何？她认为，实践中董事各自情况差异很大，在信息披露违法违规行为中作用不同，其主观恶性也是不同的，现行法律要求“董事”一律承担连带责任的规定过于笼统，应当区分董事的不同情况，细化勤勉尽责标准，将现行法律规定调整为：就虚假陈述产生的民事赔偿，董事应当承担补充赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；董事存在故意或重大过失的，应当承担连带赔偿责任。
第二位展示的是刘善樊同学，他通过查找大量的司法案例，比较我国信息披露违法违规中行政处罚与民事赔偿责任的承担主体，发现虽然法律确立了多层次责任主体制度，但在司法实践中实际承担民事责任的主体基本上只有上市公司，呈现出民事责任的承担主体单一化的现状，这将直接影响虚假陈述民事赔偿制度对于震慑违法者和保护投资者两大价值目标的实现。他认为，保荐机构先行赔付制度可以避免控股股东、实际控制人、董监高逃脱民事赔偿责任，经过完善后的保荐机构先行赔付制度有利于解决司法实践中承担民事责任主体单一化的困境。
第三位展示的是朱迪同学，他认为上市公司的经济活动在实体经济、政府税收、工人就业等各方面起到了巨大的作用，当前司法实践中虚假陈述责任主体一般只有上市公司，呈现单一化现象，对信息披露违法违规行为真正实施者的追责不到位，可能对社会经济发展造成不利影响。于是他提出，在新证券法开启证券集体诉讼后，民事赔偿责任金额巨大，对上市公司的生存发展构成重大威胁，如何通过民事责任的新定位来适当分配上市公司与上市公司之外其他主体的责任？朱迪设想通过引入上市公司的补充赔偿责任、先诉抗辩权，再行细化连带责任，赋予投资者赔偿人顺序的选择权，希望在合乎法律精神、原理，以及不损害投资者利益的前提下，使上市公司信息披露违法违规的民事责任有所减缓，尽量维护上市公司的生存发展。
三位主讲人发言结束后，首先由肖老师对三位同学的主要观点进行归纳梳理，肖老师认为三个同学的观点并不完全一致，既有认为董事承担的责任过重的，也有认为上市公司作为赔偿主体存在责任主体单一化的困境，还有认为应当给予上市公司适当的保护的，每个观点都有独到之处。在梳理过程中，肖老师也同时指出上述三位同学研究中的亮点，以及大胆创新之处。
信息披露违法是当前证券法领域的热点问题，三位同学大胆、新颖的观点掀起了会议热烈讨论的气氛。陈京师姐首先对独立董事勤勉尽责义务抛出了自己的疑问，对于仅具有法律知识而不具备财务背景的董事，应当对财务报告承担何种程度的责任？董事在实践中对披露文件的审查应当如何才能证明自己达到勤勉尽责义务的要求？该问题也引起在场实务界人士的热烈讨论。
张光辉律师赞同区分董事的责任程度，指出过重的责任将导致担任独立董事过于“危险”而无人敢做。同时也认为法院的判决正在进步，在最近的“罗平锌电案”中，一审法院根据职责分工、专业技能、客观行为、主观心理状态等因素进行综合分析，认为仅有董事长一人需要承担信息披露违法的民事责任，该类判决具有重大意义。
张帆律师分享了自己办理基金业务的经历，认同应当区分不同董事之间的责任，他指出实践中不论公司的规模和经营状况如何，都往往存在着外部董事对公司的治理情况不知情的情况，相较之下，公司的实际控制人才是应当承担责任的真正主体。
陈弘董事同样结合自己的经历，指出实践中董事往往只能保证披露信息的形式合规，即使董事找到第三方机构来单独审查，也仍然可能无法得知真实情况，要求董事承担相同的责任往往是偏重的。此外，他还提出了现实中存在的一个矛盾：股东享有平等获取信息权，而在董事系某个持股较大的股东所委派的情况下，该等股东往往又能提前得知信息，这是否意味着公司未能平等的披露信息？因此，监管部门在考虑法律法规时应当给予实际情况更多的关注。
肖老师听取在场嘉宾的发言后，也提出了一个非常值得深入探讨的问题。按照证券法，董事对信息披露义务人的信息披露作出的保证是民事上的保证合同中的保证还是行政法意义上的责任义务？若是民事意义上的保证，按照《民法典》的新规定，若未明确说明，该保证应是一般保证，不应承担连带责任，这与证券法第85条规定的董事承担连带赔偿责任出现冲突。至此，上半场的探讨告一段落。
下半场
第四位展示的是姚宇涵同学，他主要介绍律师事务所的勤勉尽责问题。首先，通过案例以及现有规范分析，他详细说明了证监会行政处罚中有待商榷的问题，比如实践中存在律师事务所可能要对会计师事务所的审计报告与事实不符的部分承担责任的情形，并指出了对律师事务所的要求过高，法条适用单一等问题。其次，针对问题，他探讨了勤勉尽责的标准，即一般注意义务和专业注意义务的区别，强调了律师在财务报告等文件中的注意义务应与会计师等专业人员的注意义务相区分。最后，他认为律师事务所信息披露违法违规责任的认定应从三个层面进行完善：其一是立法层面，对于律师事务所的责任不能过重，且应当予以细化；其二是司法层面，法院对于勤勉尽责认定的裁判理由应当更加具体；其三是执法层面，证监会在执法过程中应当考虑具体情形，做出适当的决定。
第五位展示的是陈榆同学，她展示的主题是信息披露违法违规免责事由的勤勉尽责标准。首先，她指出我国立法与实践中信息披露违法违规免责事由的勤勉尽责标准所存在的问题。在立法层面，关于信息披露违法违规各主体的责任程度区分过于笼统、不够精细，未形成具体的勤勉尽责标准。在实践中，存在对相关主体的责任适用过于严苛，且立法的缺乏和非精细化可能造成具体操作层面认定难、不统一的问题。其次，考察美国证券法信息披露违法违规免责事由之合理尽职标准，通过考察美国证券法第11条免责事由及Escott v. BarChris Construction Corp案，重点介绍了“滑动责任标准”，即根据赔偿义务人与公司和公司违法披露的信息的关联程度等区分适用“合理信赖标准”及“合理调查标准”等。最后为我国提出完善建议，认为可以适当引入这种弹性的阶梯式勤勉尽责标准，对我国信息披露违法违规行为进行更精准的监管。
第六位展示的是洪松同学，评析了《欺诈发行上市股票责令回购实施办法（试行）》（征求意见稿）中的责令回购制度，这是发行阶段虚假信息披露的一项行政强制措施。他首先对责令回购制度进行了系统介绍，指出责令回购制度来源于新证券法第24条第二款，在世界范围内亦是首创。该制度部分地借鉴了香港洪良国际案中香港证监会的做法，通过要求欺诈发行的发行人及控股股东、实控人强制回购公开发行股票，以保护广大投资者。实施办法作为责令回购制度适用的具体指引，存在着与公司法第142条难以衔接、措施缺乏惩戒性、证监会自由裁量权过大等不足，并据此提出了相应的解决方案。
下半场的三位主讲人发言结束后，肖老师同样对他们的主要观点进行了总结，并补充了美国区分政府信息和非政府信息，专家意见与非专家意见，分别实行“合理信赖”或“合理调查”标准，并介绍了美国的“红旗警报”做法，帮助大家更好的理解美国的制度设计。
王兰老师对六位主讲人给予了称赞，并从理论层面对洪松同学的观点提出了诸多疑问，引导大家就欺诈发行上市的责令回购与公司治理之间的关系，以及该项行政权力是否越权，通过司法程序要求回购是否更具合理性等问题进行思考。在提出上述疑问推动同学们的思考后，王老师提出了自己的观点，她认为行政机关职权更多的是惩罚层面的，行政回购在立法层面是否有问题值得进行更深入的探讨。最后，王老师强调，做研究应当遵循从表面看本质，从现象看理论的理念，同时建议同学们加强对民法理念中侵权责任基础理论的认识。
吴大希律师补充了姚宇涵同学的观点，就律师出具法律意见和尽职调查报告时责任的认定进行探讨，强调对于报告中法律与财务交叉部分律师责任的界限的考量。基于增强研究实用性的目的，吴律师还建议同学在做研究的过程中应加强与校外导师的交流。
曾振球律师对朱迪同学设想的赋予被侵权人赔偿人顺序的选择权提出了自己的想法，针对实践中信息披露违法案件中原告鲜有控告董监高的情形，他认为应当进行实证分析，可能原因包括上市公司具有足够的赔偿能力，程序上送达等程序容易实现等。
张伟昌对责任回购发表了自己的观点，他认为公司法上的回购与证券法上的责令回购只有名称上相似，实质不是一回事。公司法上的回购是为了维护股价，而责令回购是以固定价格回购，其本质上是一个及时纠错措施。
史欣媛老师主要从学术层面对同学们提出了宝贵的建议，她指出同学们在进行域外分析过程中，除了了解其制度规定，还应当注意到域外国情、股权结构上与中国的差别，如在公司法层面，美国采取的是董事会中心主义，其董事地位是完全不同于国内，对其经验进行借鉴时应当关注其国情的不同。
最后由尤冰宁发表观点，她将董事承担责任的问题，形象地比喻为“雪崩的时候没有一片雪花是无辜的”，本次学术沙龙中探讨的民事责任与行政责任的承担问题，可能并非立法层面而是执法层面问题，董事勤勉尽职义务应当如何把握，如何根据因果关系来认定责任，都需要在个案中进行认定。
最后，由肖老师对本次学术沙龙进行了总结，提出在分析信息披露违法违规问题时应当回归到民商法的基本理论上进行探讨，在进行研究时应当找到问题在整个法律体系中的位置，并按照理论进行梳理。在掌声雷动中，本次“信息披露违法违规的法律责任”学术沙龙圆满落幕。
文/陈威
图/朱迪、陈榆、倩茹、雪婷、陈威