2019年11月8日晚6点，“远大”金融法论坛（总第53期）之“新一轮对外开放与外商投资立法”座谈会在华人策略综合讨论B523教室举行。“远大”金融法论坛是华人策略综合讨论金融法研究中心与福建远大联盟律师事务所学科共建项目，至今已举办53期。参与本次座谈会的包括刘志云教授、毛海栋助理教授以及法学院三十余位硕博同学，并有幸邀请到中国社会科学院的廖凡教授作为主讲嘉宾。
座谈会开始，刘志云教授介绍了这次座谈会的背景与重大意义，以及参与座谈会的嘉宾，并特别感谢廖凡教授的到来。廖凡教授现担任中国社会科学院国际法研究所研究员、科研外事处处长，中国社会科学院创新工程项目“‘一带一路’建设中的国际经济法律问题”首席研究员等重要职位，并在中国国际经济贸易仲裁委员会等多个机构担任仲裁员和调解员。于2006年至2007年赴美国哥伦比亚大学做访问学者，曾主持或参与多项重大、重点课题，出版专著多部，在国内外著名刊物和媒体发表学术论文评论等百余篇。
座谈会分成两个环节，第一个环节是由廖凡教授先做主题发言，第二个环节为出席座谈会师生参与讨论。首先，廖凡教授首先通过一系列数据和图表介绍了目前国际投资形式和我国的投资环境发展，体现了我国已经成为引资大国和投资大国这一不争的事实。其次，梳理了有关外商投资法法律的前世今生，分析了从改革开放到加入WTO再到建设自由贸易试验区，中国经济发展的每一步都将引起外商投资法律的变化，面对如今中美贸易摩擦的时代背景，外商投资法的本次修改也是势在必行。
在介绍了相关背景后，廖凡教授介绍了外商投资法的特点和问题。首先，其最大的特点在于，我国的外资法主要体现为企业组织法，与其他国家的投资法律不尽相同，究其原因主要是由于制定通过的时间较早，在立法时没有通行的企业组织法，因此法规中大篇幅的规定与企业的组织管理有关，这也是其与整个法律体系不相协调需要进行修改的原因之一，即其特点在某种程度上也成为了其问题。由于当时缺少立法经验，在改革开放初期处于“摸着石头过河”的立法阶段，因而国家选择对三种经营模式分别立法，但实际上三者并不存在本质上的区别，而对本质上相同的经营模式适用不同的法律，实践活动中比较繁琐，也会出现混淆和矛盾；其次作为对公司法等法律而言的特别法，有时会与一般法律存在矛盾和冲突，同样给实践带来问题。廖凡教授以合营企业的协议与合同和公司章程之间的关系以及合资经营企业法中最高权力机关的规定与公司法有关规定相冲突为例，具体阐释了在实务中遇到的相关问题。廖凡教授同时也提到了原外资三法中国民待遇原则没有得到彻底贯彻，仅涉及新设投资这种投资形式，而未对更为普遍的并购、股权等形式作出规定。
在谈到外商投资法的制定过程和基本原则时，廖凡教授指出，正如主持人刘志云老师所言，外商投资法的立法方向是一个学界意见尚未统一的旷日持久的问题，并进而分析了商务部于2016年出台的征求意见稿没有投入实践的主要原因是各部门存在的观念上的冲突和利益上的碰撞，而本次立法进程大大加快应当归因于中美贸易摩擦对该问题的刺激和推动。此后，他对人大常委会的原则逐一进行了解释：首先，本次立法突出了积极扩大对外开放和促进外资投资的主基调，相比之前外资三法更加强调了对外商投资的促进和保护，这一原则可以从在新法中有关投资促进和保护条款的数量和具体内容中得到较为清晰的体现；其次坚持外商投资基础型法律的定位，该原则回应了在新规出台后，学界反应的外商投资法中有关投资管理的规定太少的问题，表明了外商投资法作为基础性法律的地位，因此对重要制度应进行概括性规定，其他具体问题通过配套规定解决；在介绍坚持中国特色和国际规则相衔接和坚持内外资一致原则时，廖凡教授强调了新法中全面落实国民待遇和延续我国以前的特色性规定两个立法方向相互配合的问题。
关于外商投资法的主要内容廖凡教授首先提到，新法中对外商投资进行保护和促进的倾向和态度是非常明显的。具体而言，在该法中关于促进和保护的条款共18条，而有关管理的规定仅有8条，二者相较足以看出目前对于外商投资保护和促进的积极态度。接着廖凡教授以对外商投资的界定为例，从旧法中仅限于新设投资，到新法中针对外商直接和间接的投资活动列举出的四种情形，着重谈了外商投资法对之前的三资法所作出的扩展和变化。在本环节中，廖凡教授与同学们进行了互动，他提问到应当如何理解新法条文“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目”中的“新建项目”，对该问题博士生潘璐作出了“不以公司的形式，而是单独在项目上进行投资”的回答，这让廖教授对金融法中心学子扎实的基础知识感到非常满意。他认为，对间接投资中“间接”一词，需要看该投资活动是否以获得控制权为目的、是否以收益进行再投资以及是否涉及到VIE等，并应对其作进一步的解释说明。之后，廖凡教授就外商投资法的条文内容，从外商投资的促进、保护和管理三个方面进行了梳理和解读，并针对一些规定较模糊的地方分享了自己的看法。就“促使地方政府守约践诺”该项保护措施，廖教授指出，政策承诺应该从哪些方面来界定，仍需要相应规则来进行明确。此外，外商投资管理中的特殊管理形式应当如何选择以及该形式如何进行等问题，也都需要进一步地细化规定。谈到外商投资法的特色与创新时，廖凡教授总结道，该法从企业组织法转型为投资行为法，强调外商投资的促进与保护，并且要求全面落实国民待遇原则，更重要的是对外商投资的实践实现了更加周延地覆盖。
接下来，廖凡教授谈到了外商投资法实施细则的制定思路。他指出，由于该细则的实施时间较紧，规定很难做到具体，所以先出台一些重大方面的分别实施细则，待到时机成熟后再出台统一的条例。但就该细则而言，仍然是倾向于概括规定，可能会无法发挥其作为实施条例的作用。之后，廖凡教授对实施细则应规定的重点领域进行了阐述，包括关键概念的澄清、关键规则的细化以及关键制度的衔接。他讲到虽然实施细则对此作出了努力，但是仍然有所欠缺。就关键概念而言，外商投资法里规定的“间接投资”，虽然实施细则有所细化（第三十五条规定了返程投资，第四十七条规定了再投资），但仍未作出清晰界定，所以还是存在不足。作为关键规则的国家安全审查制度，虽然外商投资法对此作了规定，但是有关具体制度如何建立、基本制度如何设置等都需要进一步规定，遗憾的是实施细则对此也没作出规定。廖教授也指出，就我国现行法规的制定实践而言，要对有关人员表示理解，但是对于一些重要问题也不应回避，否则会带来更多不必要的问题。在关键制度上，实施细则也未对外资三法时代大量规章办法的效力进行规定，在制度衔接上尚存在着不足。最后，廖凡教授对外商投资法以及实施细则的出台进行了肯定，但也认为应对此有客观的认识，并鼓励同学们对实施细则的征求稿踊跃提出建议，在锻炼自己的同时也积极承担对国家和社会的责任。
廖凡教授完成本次分享后，座谈会到第二个环节，即大家互动阶段。首先，主持人刘志云教授在感谢了廖凡教授为同学们带来的这场知识盛宴的同时，也对本次座谈会进行了总结并发表了自己的看法：他回顾了外资三法出台时的背景，肯定了外资三法在当时的积极意义，并谈到此次《外商投资法》的制定出台依然是非常仓促，跟以前相关的征求意见稿存在很大差异，背后仍存在很多问题未解决。同时细则条款过少，且多为宣示性条款无法具体操作。刘志云教授也指出，在我国，让国有企业跟民营企业以及外资企业做到“竞争中立”虽然还存在难度，但相关制度的建立仍是立法者以后的任务所在。
廖凡教授认为国家安全审查的最终性问题，讨论较多。目前国际上主要通行的做法有以欧洲为例的对实体和程序进行双重审查、仅针对违反程序规定向司法机关提起复审和以为国为代表的实体和程序问题均不可诉，只有在违反了宪法规定的正当程序时，其目前在国际上的影响力也最为广泛。对于我国而言，基于设立该措施的政治目的，也应该参照美国的形式。由于涉及国家安全审查的问题一般涉及较大的利益纠纷，相关问题也难以找到合适的第三方进行仲裁。随后，廖凡教授还就有关以双边协议解决相关问题的策略进行了探讨。刘志云教授补充到，国家安全审查的标准很难精确界定，经常会泛化成一种政治利用，即泛政治化，反过来作为一种国家之间的政治与经济博弈工具，各国也不大会将其实质性的精确化，即使能够通过法律文本确定边界但仍然能够根据政治或经济需要把握解释权。在此背景下，基本上不会有哪个国家愿意将此类纠纷提交国际组织或第三方组织去审查或裁决。
对于国际法硕士研究生庹海霞提出的有关美国近日频繁退出各类条约、协定的深层次原因和WTO上诉机构即将“关门”以及全球行政法概念的问题，刘志云教授与廖凡教授都做了回应。刘志云教授认为，国际规则是由国家实力所决定的，由国家权力机关所主导制定，不存在所谓的绝对公平。美国二战后以实力建构的国际法规则对战后国际社会和平与发展做了巨大贡献，但时至今日美国却频繁退约，主要是因为涉及到了美国当前怎么看待维护传统规则的成本与利益的问题。从频繁退约本身，可以看出特朗普对“相对利益”的看重，也反映出其认为在维护传统规则上成本与利益不对称的想法，因而想要借此重新塑造全球化。从特朗普的行为来看，他意在通过退约来破坏传统规则，并跟加欧日等国重新谈判以推进更高规格的全球化。不管特朗普的看法与做法对不对，但这种国际形势对我国的发展确实可能造成非常不利后果，我国也在做出自己应对，目前在谈判上获得重大进展的RECP贸易协议就是一次好的尝试。廖凡教授在做补充回答的同时，也向同学们推荐了The Jungle Grows Back一书给相关问题感兴趣的同学阅读，并进而回答WTO上诉机构“关门”的问题。他谈到，美国针对WTO上诉机构所为的行为，主要在于美国厌倦了其原有角色，认为其付出和回报不相称，所以倾向于要改变现有秩序。当谈到上诉机构的建立背景时，他认为该机构的建立其实不甚合时宜，所以对于它的取消也不用过于悲观，现行体系下通过其他机构也可以解决问题。就全球行政法问题，廖凡教授简要介绍了它的概念，并建议在我国“一带一路”倡议中引入该概念，借鉴全球行政法的一些原则来增强其道义上的合法性与正当性，以期更快的被其他国家所接受。最后，在讨论“一带一路”设立相关机构的问题时，廖凡教授建议同学们要“大胆假设小心论证”，避免只提问题不顾论证，否则就只会成为没有现实价值的问题。
欢愉不及时光逝，短短的一个半小时的座谈会在各位老师与同学的妙语连珠的分享中圆满地结束。特别是作为第一个环节的主讲人的廖凡教授进行分享时，通过详细的讲解并以法条和实务问题举例让同学们透彻地理解了在目前的新一轮对外开放环境下，外商投资立法应当如何进行的问题。一阵又一阵的经久不息的掌声，都体现着中心同学们对这位“颜值和实力兼具”的老师深厚的功底、敏锐的问题意识和丰富的实践经历的钦佩和认同。最后，参与座谈会的师生们一起合影，并期待着下一次金融法中心的活动。
图丨杨丽丽
文丨汪涵锐