疫情肆虐，常态的医疗秩序被冲击，医疗资源捉襟见肘。政府通过正常的市场交易无法采购到足够的物资，也无法承受通常交易所需的时间成本，征用手段出场。政府为了防治疫情征用物资或场所，征用的目的正当性几无争议，但政府面对紧急需要时只能征用，不能征收吗？可以征用谁的物资和场所？按照何种程序征用补偿？返还和补偿的关系是什么？在2020年2月2日甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩案中，上述问题悉数呈现。疫情会过去，医疗资源短期内可以补齐短板，但制度的研究需要长期储备。我们以甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩案为例，依次讨论上述问题。
征用还是征收：由征用转化的征收
征用是对财产使用权的剥夺，征收是对财产所有权的剥夺。我国《宪法》第十三条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。单单从这个条款来看，政府在面对紧急需要时，为了公共利益，既可以征收，也可以征用公民的私有财产。但政府显然不能直接依据宪法征收征用公民的私有财产，只能“依照法律”，“依照法律”四个字规定了立法机关的立法义务。全国人大通过系列立法，将上述规范具体化。我国《物权法》第四十四条、《传染病防治法》第四十五条和《突发事件应对法》第十二条对征用权进行限缩，规定征用的适用情形仅限于“传染病暴发、流行”“应对突发事件”等“紧急需要”，这就意味着政府在面临紧急需要时，只能征用而不是征收公民私有财产。这一限缩是否合宪？《宪法》第十三条第三款的“依照法律”意味着宪法授予立法机关立法裁量权，只要立法裁量没有从根本上背离这种权力，就是合宪的。在前述案例中，即便甲市卫生健康委员会的意图是征收乙市疫情防控指挥部的口罩，也只能行使征用权，否则就是超越法定职权。
但问题在于征用只是对财产使用权的剥夺，事后需要返还原物。如果被征用的财产是一次性使用的物品，使用后无法返还或者返还根本没有意义，如何处理？法律规定了补偿，这种补偿事实上是对征收的补偿，因为征用的补偿只涉及财产使用权的价值，而征收的补偿则涉及财产所有权的价值。中国法将征用理解为“对使用权的临时限制”，如果对使用权的限制时间超过通常意义上的“临时”界限，或者对使用权的限制强度过大，最终侵蚀财产的所有权，对财产所有权构成实质意义上的剥夺，从法律效果来看，就构成中国法意义上的征收，可以称之为由征用转化的征收。甲市卫生健康委员会事实上是行使征用权征收了乙市疫情防控指挥部的口罩，正是由征用转化的征收，即形式上是征用，但法律效果是征收。
政府物资不受征用：征用的概念半径
《物权法》第四十四条和《突发事件应对法》第十二条规定征用的对象是“单位、个人”的财产，单位是否包括政府机构？单位、个人一般意指政府机构以外的主体，征用的对象不包含政府机构所有的物资。而且，《宪法》第十三条、《物权法》第四十四条、《传染病防治法》第四十五条和《突发事件应对法》第十二条构成征用的规范体系，《物权法》第四十四条、《传染病防治法》第四十五条和《突发事件应对法》第十二条的宪法根据是《宪法》第十三条，《宪法》第十三条只规定了对私有财产的征收，要处理的是国家和公民的关系。因此，征收和征用的对象只能是公民的私有财产，政府机构的财产不属于征收征用的对象。如果甲市卫生健康委员会确需使用乙市疫情防控指挥部的物资，乙市疫情防控指挥部的物资不能作为征用对象，该如何处理？只能按照《突发事件应对法》第五十二条第一款规定请求支援，“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以……请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力或者技术支援”，适用政府间关系的规则，而不适用处理国家和公民关系的规则。
从征用的目的要素看，《宪法》第十三条第三款规定为了公共利益才能征用，暗含着公共利益相对于私人利益的优位，意指公共利益作为对私有财产权的限制。乙市疫情防控指挥部的物资服务于公共利益，甲市卫生健康委员会征用物资的目的也是公共利益，作为公共利益的甲市疫情防治并不高于作为公共利益的乙市疫情防治，公共利益不能作为限制公共利益的理由。《宪法》第十三条是关于公民私有财产权保护的条款，国家对私有财产的征收和征用是例外情形，征收和征用还应遵守比例原则，并应在一般意义上经得起成本收益分析。甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩，可能有利于甲市疫情防控，但代价是乙市疫情防控物资不足，以牺牲乙市疫情防控能力为代价，提升甲市疫情防控的能力，收益为零，不符合比例原则所要求的最小损害。
征用的正当程序：如何快而不乱
某省的《突发事件应急征用与补偿办法》没有规定听取利害关系人意见，甲市卫生健康委员会在征用前要不要听取利害关系人意见？如果因为无法尽快查询到财产权人，征用紧急，可以通过公告方式告知尚有合法空间，不听取利害关系人意见，就明显违反正当程序的一般要求。征用系对财产权人作出的不利决定，正当程序要求行政机关在对任何人作出不利决定时，要听取利害关系人意见。如果说听取利害关系人意见耗时费力，至少可以按照简易程序听取财产权人的口头意见。本案中，如果甲市卫生健康委员会听取乙市疫情防控指挥部的意见，不一定会作出征用决定。事实证明，乙市疫情防治比甲市更紧急，事后甲市撤回了征用决定，相关责任人也受到相应的处分。
甲市在征用口罩后，应该主动补偿，而不是要求财产权人申请补偿，作为规范依据的某省《突发事件应急征用与补偿办法》要求申请才补偿的规定违法。政府在征收中的补偿是依职权的行为，无需利害关系人提出申请，征用的补偿程序也应该与此类似。情况紧急可以作为规定申请补偿的理由吗？不能，情况紧急只能是补偿滞后的理由。征用机关也许会说自己不知道被征用物资的价格或者财产权人的损失，需要财产权人提出申请，申报价格和损失。但损失补偿属于可以协商的范围，征用机关可以在紧急情况消除后主动与财产权人协商，协商补偿可以按照公平市场价格补偿，而无需要求财产权人申请。补偿不是授予财产权人权利，不是许可，不是备案，为什么要求当事人申请？不申请就是放弃补偿的规定是剥夺利害关系人的财产权，必须有明确的上位法依据。《立法法》第八十二条规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，某省《突发事件应急征用与补偿办法》的上述规定减损了财产权人的权利，增加了财产权人的义务，与《立法法》第八十二条抵触。
返还还是补偿：不是问题的问题
甲市卫生健康委员会返还乙市疫情防控指挥部同型号口罩，已不再是征用立法要求的返还被征用财产，而是补偿。返还征用的财产是返还原物，甲市返还的不是原物，只能理解为补偿。征收法上的补偿方式有两种：货币或者安置，安置相当于实物补偿，征用补偿也可以参照征收法上的补偿方式，被征用人有选择补偿方式的权利。在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩案中，乙市疫情防控指挥部选择实物补偿。理论上，乙市疫情防控指挥部还可以要求补偿被征用口罩被征用期间的收益损失。
疫情终会过去，但留给我们的问题可以长期挖掘，征用问题就是其中之一。什么是你的贡献？疫情防治中法律人的贡献只能是制度的阐释。疫情过后，法律人制度阐释事业仍需继续。如果能在疫情之后，阐释出征用的一般原理，建构出征用的一般规范，为将来的征用准备必要的知识资源，也算法律人对疫情防治作出的可能的贡献。
作者：华人策略综合讨论 刘连泰教授
来源：中国社会科学报 2020年2月19日